W ostatnim „Forum PPP” Bartosz Korbus (Instytut PPP) wskazuje na zagrożenia płynące z wykorzystania w przedsięwzięciu PPP mechanizmów cesji i subrogacji, które opierają się w swej istocie na bezpośrednim lub pośrednim potwierdzeniu przez Podmiot Publiczny bezsporności cedowanej wierzytelności czy też wymagają od Podmiotu Publicznego zrzeczenia się prawa do potrącenia z tej wierzytelności należnych mu kar umownych.

Z artykułu wnioskujemy, że uznanie przez Podmiot Publiczny bezsporności wierzytelności Partnera Prywatnego (np. z tytułu poniesionych nakładów inwestycyjnych) stanowi w istocie złamanie fundamentalnej zasady PPP, która uzależnia wymagalność wynagrodzenia Partnera Prywatnego od właściwego wykonywania przezeń umowy. W skrajnym przypadku brak posiadania w umowie PPP cech wymaganych przez ustawę PPP może wręcz prowadzić do zakwestionowania ważności umowy PPP i wielce niekorzystnych konsekwencji na gruncie prawa budżetowego.

Zachęcamy do lektury całego artykułu dostępnego on-line, który stanowi bardzo interesujący wywód w szczególności dla skarbników, zarządów samorządów i doradców.

Z inicjatywy Ministerstwa Finansów wszczęty zostało proces legislacyjny zmierzający do nowelizacji ustawy o finansach publicznych – zwraca uwagę Marcin Wawrzyniak, radca prawny, adwokat, ekspert branży PPP.

„W konsekwencji proponowanych zmian forfaiting (cesja bezwarunkowa) i inne instrumenty o skutku ekonomicznym podobnym do umów pożyczki i kredytu (np. subrogacja) będą miały wpływ na indywidualny wskaźnik zadłużenia samorządów.Jeżeli takie umowy towarzyszyć będą umowom PPP w zakresie wyżej opisanym, to wynagrodzenie partnera prywatnego ujemnie wpływać będzie na wskaźnik zadłużenia JST.

Powyższe oznacza, że już zawarte umowy cesji wierzytelności z kontraktów PPP lub przyszłe tego typu zobowiązania wpływać będą na wielkość zadłużenia JST, jak i wskaźnik uregulowany w art. 243 ustawy o finansach publicznych.”

Rafał Cieślak, radca prawny, również ostrzega, że subrogacja w projektach PPP rodzi poważne ryzyko, że zobowiązanie z umowy o PPP zaliczane będzie do długu publicznego jednostki. „Sama w sobie stanowi jeden z tzw. niestandardowych instrumentów finansowania JST, krytycznie postrzegany zresztą przez Krajową Radę Regionalnych Izb Obrachunkowych”- komentuje ekspert. Prawdą jest, że przejęcie długu może stawiać pod znakiem zapytania normatywną konstrukcję wynagrodzenia partnera prywatnego – które powinno być uzależnione od dostępności infrastruktury albo od popytu na świadczone usługi.”

Radca prawny podkreśla, że subrogacji nie należy jednak mylić z cesją wierzytelności z umów o PPP, których zasady regulowane są zwykle w umowach bezpośrednich zawieranych pomiędzy Podmiotem Publicznym, a bankiem finansującym Partnera Prywatnego (red: np. na okoliczność zabezpieczenia kredytu udzielonego partnerowi prywatnemu przez bank). Zasady ewentualnej cesji regulowane są zwykle w umowach bezpośrednich i przy odpowiedniej konstrukcji nie stanowią mechanizmu prowadzącego do uznania cedowanych zobowiązań za zobowiązania dłużne strony publicznej.

Złożoność problematyki każe Samorządom zachować szczególną uwagę w formułowaniu katalogu możliwych instrumentów finansowania. Brak należytej ostrożności może rodzić bardzo dotkliwe konsekwencje budżetowe i prawne.